Protección de los menores
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Curso de última actualización (2026/2027)
La Constitución española (CE) protege a los menores en el artículo 39, al señalar que los poderes públicos asegurarán la protección de la familia y los hijos, y que “los niños gozarán de la protección prevista internacionalmente en los acuerdos internacionales que velen por sus derechos”, especialmente la Convención del Derecho del Niño de Naciones Unidas, vigente en España desde el 5 de enero de 1991.
También se prevé en la CE el derecho a la educación básica y obligatoria de todos los jóvenes (artículo 27), la prohibición de cualquier tipo de discriminación general que pueda afectar a los menores (artículo 14) y la protección de los derechos a la intimidad, el honor y la propia imagen de los menores (artículos 18 y 20).
En el ámbito legal, destaca la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (LO 1/1996), en la que se prevé que sus disposiciones se aplican a los menores de dieciocho años salvo que en virtud de ley hayan alcanzado la mayoría de edad. Se establece, además, como criterio rector, el interés superior del menor. Este interés se ha considerado bajo una triple dimensión jurídica: como un derecho, como un principio y como un criterio interpretativo, cuestión que fue claramente recogida de la Observación General No. 14 del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas.
Asimismo, debe tenerse en consideración la Ley Orgánica de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia (LO 8/2021), fundamentalmente para otorgar garantías a los menores frente a cualquier forma de violencia, especialmente importante mediante la prevención en entornos seguros.
También resultan relevantes los criterios jurisprudenciales de la Sala Primera (Civil) y la Sala Segunda (Penal) del Tribunal Supremo, como también la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, que han interpretado de manera amplia y bajo el principio del interés del menor, los anteriores preceptos constitucionales y legales.
A nivel internacional se ha conceptualizado como niña, niño y adolescentes (en adelante NNA o menores de edad), a toda persona de los 0 años a los 17 años. Al respecto, se ha brindado especial protección a través de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 19) y por el artículo 18 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Por otro lado, también se debe hacer especial mención de la Convención de Naciones Unidas para los Derechos de los Niños, ya mencionada, así como por la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño.
En lo que respecta a Sistema Europeo, el Tribunal Europea de Derechos Humanos (Tribunal de Estrasburgo) ha abordado los derechos de este grupo mediante la protección del artículo 6 (acceso a un juicio justo) y mediante el artículo 8 (protección a la vida privada y familiar), fundamentalmente.
La Carta Social Europea se refiere a la protección de los menores y adolescentes , en los artículos 7 (edad mínima laboral), artículo 17 (para garantizar el desarrollo personal, físico y mental) y el artículo 16 (protección de la familia y bienestar de los hijos). Artículos que han sido especialmente abordados por el Comité Europeo de Derechos Sociales.
En general, en materia de los derechos de NNA, existen cuatro principios que deben ser tenidos en consideración para abordar los casos que involucren a este grupo: a) no discriminación, b) interés superior de la niñez, c) libre desarrollo del menor, d) acceso a la justicia, y e) participación.
- No discriminación. Sobre el primer principio, en primer lugar, se debe partir desde la perspectiva que los NNA se encuentran protegidos por la “de edad” como categoría sospechosa, por lo que cualquier medida que les afecte se encuentra protegida por una alta presunción de que posiblemente existe una discriminación basada en esa categoría. A lo anterior, se debe precisar que, en el caso de este grupo, es común que además de la edad se encuentren presentes otras categorías sospechosas o vulnerabilidades que son condicionantes, de forma interseccional, cuando se vulneran derechos de menores de edad. Es decir, resulta frecuente que las violaciones a los derechos de este grupo se den porque son NNA: indígenas, con discapacidad, migrantes, en situación de calle, en situación de pobreza, que viven con personas en situación de privación de libertad (menores con sus madres privadas de liberad), privados de la libertad, etc.
En este sentido, también se ha considerado que los NNA son, en sí mismos, un grupo en situación de especial de vulnerabilidad por la condición especifica de edad en la que se encuentran. Por ello, también se ha entendido que, tanto las autoridades como el núcleo familiar en sí mismo, tienen obligaciones especificas frente a este grupo. - Interés superior de la niñez. Consiste en una vertiente del principio pro persona pero aplicado a NNA. Es decir, este principio implica que en caso de varias soluciones para un mismo problema que enfrente un menor de edad, en un caso concreto, se deberá optar por la opción que sea más beneficiosa a la NNA. Este principio debe ser especialmente observado por todas las autoridades que se encuentren implicadas en garantizar los derechos de los NNA, así como las personas juzgadoras que se vean llamadas a resolver los derechos de este grupo de edad.
- Libre desarrollo del menor. Este principio consiste en que, en todo momento, las medidas deben propender a que el menor de edad alcance el máximo desarrollo posible. Por ejemplo, en este rubro, los derechos económicos, sociales y culturales juegan un papel fundamental, como los derechos a la salud, alimentación, educación o recreo, garantizan un adecuado desarrollo del NNA. Tampoco se debe pasar desapercibido el especial impacto que tiene la degradación ambiental y los efectos adversos del cambio climático en los NNA, ya que si bien todos necesitamos en un entorno adecuado en el cual ejercer nuestros derechos, por el especial momento de su vida y su vulnerabilidad, los menores de edad son un grupo que reciente especialmente la vulneración del entorno natural y, en consecuencia, puede condicionar su adecuado desarrollo, tanto de las generaciones presentes, como de las futuras (daños transgeneracionales).
- Acceso a la justicia. Existe un deber reforzado tanto desde punto de vista de la celeridad con la que deben resolverse los asuntos jurisdiccionales que involucren a menores de edad, ya que se corre el riesgo que el paso del tiempo sin resolverse el asunto implique que las medidas que se adopten ya no respondan a una perspectiva de minoría de edad. Por otro lado, en investigaciones penales que se relacionan con violencia sexual, el deber reforzado implica que las NNA no sean revictimizados durante las diferentes etapas de investigación.
- Finalmente, se encuentra la participación de los menores de edad en toda decisión que les afecte. Esencialmente, este principio implica que, teniendo en consideración la madurez y desarrollo del menor (mayor desarrollo, mayor participación) los menores de edad deben ser tomados en cuenta en cualquier tipo de procedimiento que involucre sus derechos y su bienestar.
Se debe hacer mención del régimen de protección de menores frente al trabajo. Al respecto, se ha entendido que el trabajo infantil está prohibido para las personas menores de 15 años. Existe un régimen de excepción el cual establece que entre los 13 y 15 años se pueden realizar trabajos ligeros, pero en ningún caso los menores de 18 años realizarán trabajos peligrosos que pongan en riesgo su vida, integridad, salud y desarrollo.
Por otro lado, también se debe mencionar la prohibición de realizar trabajos considerados como “las peores formas”. En este sentido, existe un consenso en que debe ser eliminado de forma urgente la esclavitud infantil (y sus formas contemporáneas), la trata de menores de edad, la venta de NNA y los trabajos forzosos. También existe una prohibición de reclutar a menores para conflictos armados, la prostitución o la pornografía.
También se debe precisar que la protección de los menores puede ser un límite válidamente permitido para la difusión y recepción de información amparo por la libertad de expresión.
En el caso de NNA, el enfoque diferencial, es de suma importancia al momento de implementar las medidas para materializar los derechos. Esencialmente, este enfoque obliga que se tengan en cuenta todas las vulnerabilidades que pueden confluir en un NNA para que, al momento de adoptarlas, dichas medidas atiendan adecuadamente todas las posibles dificultades que en los hechos enfrentan los menores de edad.