El artículo 23.2 CE
Derecho de acceso a las funciones y cargos públicos representativos.
Jorge Alguacil González-Aurioles (UNED)
Curso de última actualización: 2025/2026
El artículo 23.2 CE establece el derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos; esto comprende los cargos públicos representativos y los cargos púbicos no representativos. Los cargos públicos representativos son los encuadrados en todos los poderes públicos, cualquiera que sea su naturaleza (legislativa, ejecutiva o judicial) o su nivel (estatal, autonómico, local); los cargos de naturaleza funcionarial son aquellos que comportan una relación estatutaria entre el empleado y el ente público.
I. ACCESO A CARGOS PÚBLICOS NO REPRESENTATIVOS. ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA
Como es conocido, el primer constitucionalismo liberal tiene como una de sus primeras manifestaciones la configuración de la moderna administración, ya no dirigida y orientada (como lo era antes de la revolución francesa en el viejo continente) a prestar servicios al monarca absoluto, sino conformada al servicio del ciudadano; el surgimiento de la moderna Administración Pública ha de rastrearse pues en los albores del nacimiento del Estado liberal. Por lo demás, se configura una manera de acceso a la misma mediante procesos de selección que, al asegurar los principios de mérito y capacidad, garantizan una Administración autónoma e independiente que sirve con objetividad los intereses generales. De aquí se infiere:
- Una conexión muy clara entre el artículo 23.2 CE y el artículo 103.3 CE, que reconoce los principios de mérito y capacidad
- La crítica que cabe realizar a la Administración pública española por el abuso de la temporalidad
II ACCESO A LOS CARGOS PÚBLICOS REPRESENTATIVOS
Se trata del derecho de los ciudadanos a ser elegibles o ser candidatos en condiciones de igualdad. Bien jurídico protegido: la representación.
CUESTIONES GENERALES
A) Titularidad: Los ciudadanos españoles mayores de edad no despojados del derecho de sufragio pasivo (artículos 6 y 7 Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General).
El art. 67.2 CE es categórico: “Los miembros de las Cortes Generales no estarán ligados por mandato imperativo”. Y ello por más que el sistema electoral español otorgue un papel determinante a los partidos en la confección de las listas electorales. La consecuencia más inmediata de todo ello es que el fenómeno del transfuguismo, como se ha destacado en numerosos estudios, es un fenómeno no constitucionalmente objetable.
B) Naturaleza del derecho: derecho de configuración legal.
La efectividad del derecho requiere inexcusablemente de desarrollo legislativo: su celebración impone a los poderes públicos exigencias de organización y procedimiento. Papel decisivo de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.
Esto comporta un desdoblamiento en el canon o criterio de constitucionalidad
– para enjuiciar la validez de las leyes ha de emplearse únicamente el artículo 23 CE
– para enjuiciar si en un caso concreto se ha violado el derecho de una persona cabe acudir no sólo al artículo 23 CE sino también a las normas subconstitucionales de desarrollo del mismo
C) Control al legislador que desarrolla el derecho
Cuando los partidos políticos legislan sobre sus propios asuntos (ejs. últimas reformas de la LOREG) se justifica un control más intenso por parte del Tribunal Constitucional. Ejs:
1) Reforma LO 2/2011, de 28 de enero, de modificación LOREG en relación con las mayorías necesarias para el triunfo de una moción de censura en el ámbito local
2) Reforma LO 3/2018, de 5 de diciembre, de modificación LOREG, sobre protección datos personales y garantía de los derechos digitales (LOPD)
EL DERECHO Y LAS NUEVAS REALIDADES
A) CANDIDATOS ELECTORALES Y PARTIDOS POLÍTICOS
La Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG) regula la designación de los candidatos electorales en los artículos 44 y 44 bis. En ellos otorga a los partidos políticos un control casi exclusivo de la potestad de presentar candidatos electorales.
Nuevos requisitos para la presentación de listas electorales por los partidos
- Continuación de listas electorales declaradas ilegales
La disposición adicional 2.1 de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio añade un precepto cuatro al artículo 44 de la LOREG, que dispone: «No podrán presentar candidaturas las agrupaciones de electores que, de hecho, vengan a continuar o suceder la actividad de un partido político declarado judicialmente ilegal y disuelto, o suspendido. A estos efectos, se tendrá en cuenta la similitud sustancial de sus estructuras, organización y funcionamiento de las personas que los componen, rigen, representan o administran las candidaturas, de la procedencia de los medios de financiación o materiales, o de cualesquiera otras circunstancias relevantes que, como su disposición a apoyar la violencia o el terrorismo, permitan considerar dicha continuidad o sucesión.»
- El requisito de las listas electorales de composición equilibrada
En la XV Legislatura se aprobó la Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres, más conocida como «Ley de Paridad». Merced a esta ley se modifica el artículo 44 bis LOREG para hacer obligatorias las llamadas «listas cremallera» en las elecciones al Congreso, Parlamentos autonómicos, Parlamento Europeo, ayuntamientos, consejos y cabildos insulares. Las listas cremalleras suponen que al confeccionar las candidaturas, los partidos políticos, federaciones, coaliciones y agrupaciones de electores deberán conformar listas integradas por personas de uno y otro sexo ordenados de forma alternativa.
Esta reforma incide y complementa en una reforma previa sobre la que ya se había pronunciado el Tribunal Constitucional, la promovida por la Ley Orgánica 2/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que ya introdujo, en su disposición adicional primera, la noción de composición equilibrada, si bien, en ese momento, con una proyección más limitada. Según este precepto, por tal debe entenderse «la presencia de mujeres y hombres de forma que, en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento». En este sentido, la disposición adicional segunda de la misma Ley Orgánica reforma los preceptos referidos a la presentación de candidatos de la LOREG, introduciendo un nuevo artículo, el 44 bis.
Esta modificación legislativa fue objeto de varios recursos (cuestión de inconstitucionalidad planteada por un Juez de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Santa Cruz de Tenerife de 5 de mayo de 2007 y recurso de inconstitucionalidad presentado por D. Ignacio Astarloa en nombre de cincuenta Diputados del grupo popular en el congreso de 21 de junio de 2007) que acabaron en el Tribunal Constitucional. Este Tribunal dictó la STC 12/2008, de 29 de enero, justo antes de la proclamación de las candidaturas en las elecciones de marzo de 2008, y dio respuesta a las diferentes cuestiones planteadas declarando la constitucionalidad de la medida.
B) SOBRE LA ESTRUCTURA DE LAS LISTAS ELECTORALES
- Sobre el sistema actual de listas electorales. Sistema de listas cerradas y bloqueadas
La configuración jurídica del sistema actual de listas electorales cabe encontrarla en el apartado tercero del artículo 20 del Real Decreto-ley, 20/1977, de 18 de marzo, sobre Normas Electorales
En este modelo:
- Los partidos políticos deciden qué personas forman parte de las candidaturas y en qué orden aparecen.
- El elector se limita a decidir entre la lista de un partido u otro.
Propuestas de reforma:
Listas cerradas y desbloqueadas: son aquellas listas en las que el elector puede alterar el orden en el que aparecen los candidatos de la lista por la que finalmente se inclina. Son aquellas en las que un elector vota a la lista presentada por un partido, pero en las que puede modificar —total o parcialmente— el orden de candidatos preestablecido, ya sea mediante el voto preferencial (para uno o varios candidatos), tachando nombres de candidatos o poniendo un orden numérico en los nombres de los candidatos.
C) DERECHO DE PERMANENCIA EN EL CARGO PÚBLICO REPRESENTATIVO. IUS IN OFFICIUM
La condición de parlamentario (diputado o senador) se adquiere una vez que se han realizado ciertos trámites (presentación de la credencial de elector, realización de la declaración de bienes y prestación de juramento) después de haber resultado elegido en unas elecciones generales. Esa condición sólo se pierde por fallecimiento, decisión judicial firme, renuncia y extinción del mandato. También se prevén ciertos supuestos de suspensión. Si bien el artículo 23.2 CE sólo se refiere al acceso a los cargos públicos la jurisprudencia constitucional ha entendido que incluye también la permanencia; se configura así el derecho fundamental a no ser privado arbitrariamente del cargo público representativo.